Diletantismo constitucional

Me refería el otro día a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional sobre la inconstitucionalidad de la negación del genocidio que se había introducido en el Código Penal (607.2) en 2003. Paso a citar algunos de los puntos de la sentencia.
En primer lugar lo que afirmaban las partes que consideran constitucional este artículo:

“La conducta sancionada por el art. 607.2 CP, consistente en difundir ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen el genocidio, no puede ser interpretada como una modalidad de apología del genocidio; no obstante, ambos defienden la constitucionalidad de dicho precepto por considerar que el derecho a la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura a los mencionados comportamientos. A su modo de ver, la negación o justificación de un genocidio encierra un peligro potencial para bienes jurídicos de la máxima importancia y, por ello, no puede considerarse amparada por el derecho a la libertad de expresión. Dicho peligro potencial supondría, además, justificación suficiente para su punición, sin que ello supusiera confrontación alguna con el principio de intervención mínima propio del Derecho penal.

Esto es, a pesar de que el Derecho Penal parte del principio de intervención mínima y, por tanto, protege por norma el derecho a la libertad de expresión en los casos en los que este entra en conflicto con otros derechos, a pesar de esto, el peligro potencial que suponen las justificaciones y negaciones del genocidio justifican (valga la redundancia) que se limite la libertad de expresión. El debate es, pues, menos importante que el peligro. Un peligro que afecta a la estabilidad del sistema democrático así como a los derechos de las minorías religiosas, étnicas o raciales.

Frente a esta argumentación los magistrados que han apoyado la sentencia de inconstitucionalidad sostienen que

“nuestro ordenamiento constitucional no permite la tipificación como delito de la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables por resultar contrarias a la dignidad humana”.

La palabra clave es “mera”, “mera transmisión”. Distinguen, pues, los magistrados entre transmitir una opinión y azuzar a alguien para que haga algo en contra de la dignidad humana. El argumento se basa en la superioridad de la Constitución sobre el Derecho Penal, debiendo éste estar siempre subsumido a aquella.
Sin duda este argumento depende de las circunstancias sociales. Cabe suponer que si existieran efectivamente colectivos que estuvieran amenazados por los negadores y existiera la posibilidad que estos colectivos fueran “incitados” a abandonar el país, entonces la jurisprudencia iría en otra dirección. La decisión depende pues del grado de estabilidad y paz social en la que se lleva a cabo la expresión de estas “ideas execrables”. A fin de cuentas, la Librería Europa lleva muchos años en Barcelona y la gente pasa pacíficamente por delante, e incluso puede entrar a discutir con el tal Pedro Varela y sólo verá a unos pocos neonazis entrar en la tienda y salir de ella desplegando una esvástica recién adquirida como tuve la oportunidad de contemplar yo mismo hace unos años: un joven pelado y bien vestido que desplegaba la bandera de marras ante su novia que lo esperaba sentada en la moto del idiota. Los neonazis son una minoría que ni siquiera puede entrar ya en muchos campos de futbol, de los que han sido excluidos en la que sea tal vez la única medida decente de verdad adoptada por los dirigentes deportivos. Como tal los tratan los magistrados. Una minoría en cuyo nombre no tiene sentido desproteger un bien jurídico como la libertad de expresión. Esperemos que tengan cintura para cambiar de opinión si las circunstancias lo requieren.

Otra pregunta: ¿es una bandera con la esvástica la expresión de una opinión?